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A Advocacia
Leandro Mascarenhas vaz
Os advogados são regidos no Brasil por dois diplomas básicos: o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil – EOAB (Lei 8.906, de 4 de julho de 1994) e o Código de Ética e Disciplina da OAB – CED (promulgado pelo Conselho Federal da Ordem em 1°.3.1995).
Nos dois instrumentos, não se ignora que o Direito e a Moral não são esferas diversas, mas, ao contrário, só se pode ser juridicamente lícito aquilo que também for moralmente adequado.
O art. 1° do CED já dispõe que “o exercício da advocacia exige conduta compatível com os preceitos (…) da moral individual, social e profissional”. De modo mais explícito, o art. 20 dispõe que “o advogado deve abster-se de patrocinar causa contrária à ética, à moral…”. A leitura desses dois dispositivos leva a uma conclusão inexorável: a advocacia está estritamente vinculada não apenas às normas legais, mas também às normas éticas e morais da sociedade como um todo, da profissão e do próprio indivíduo.
A última espécie de moral é especialmente cara ao advogado, que pode recusar-se a defender determinada causa se aquele patrocínio contrariar seus princípios morais. Aqui a consciência individual deixa de ser serva do pensamento dominante para se tornar a referência das ações do indivíduo.
O advogado é um livre-pensador, que tem o direito de exercer seu mister apenas quando compatível com o que considera correto. Caso contrário, poderá invocar a objeção de consciência (incompatibilidade moral entre o profissional e o serviço a ser prestado).
O respeito ao foro íntimo do advogado, ou seja, àquilo que ele considera correto, só pode ocorrer em um ambiente em que seja garantida sua liberdade, o que é previsto expressamente pelo art. 7°, I, do EOAB.
Essa liberdade é tão fundamental ao advogado que o Estatuto a garante mesmo àquele que esteja empregado.
art. 18 do EOAB é contundente ao determinar que “a relação de emprego (…) não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia” (grifou-se). Portanto, não existe poder hierárquico do empregador sobre o advogado empregado no tocante às suas manifestações, que devem estar sempre protegidas de quaisquer desmandos.
O advogado público, além de expressamente regido pelo EOAB (art. 3°, § 1°), também deve obedecer, no âmbito federal, às disposições da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais), nos termos do art. 27 da Lei Complementar 73, de 10 de fevereiro de 1993vi.
1.1.Prerrogativas da função de Advogado
O advogado presta verdadeiro serviço público e exerce função social, atuando em busca da concretização da justiça na causa de seu constituinte, neste passo, está no mesmo patamar que os demais sujeitos processuais como o Juiz e o Ministério Público.
Este pensamento está refletido no artigo 6º do Estatuto da Advocacia e da OAB que dispõe: “Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo-se todos consideração e respeito recíprocos.”.
Portanto, todos buscam o mesmo fim que é a justiça, o que opera a igualdade, ao menos formal, entre ambos, não sobrevivendo destarte, qualquer razão que legitime o abuso de poder até mesmo por parte do advogado .
Magistratura, Ministério Público, Advogados, ou qualquer outra forma de autoridade imbuída de poderes, pela natureza do ofício, precisam de prerrogativas ou garantias como querem alguns, para conseguirem desenvolver suas atividades sem interrupções, com independência e dignidade.
Exemplificando, a Magistratura tem suas prerrogativas asseguradas pela Lei Complementar nº 35 de 14 de março de 1979;
o Ministério Público na Lei complementar nº 75 de 20 de maio de 1993 e na Lei Orgânica nº 8.625 de 12 de fevereiro de 1993;
e o Advogado, no seu Estatuto da Advocacia e da OAB, Lei nº 8.906 de 04 de julho de 1994, além de outras leis que versam sobre outras carreiras.
O que se evidencia então, é que com o mesmo objetivo das demais Instituições, o exercício da advocacia também está assegurado por garantias, sem as quais não sobreviveria.
Contudo, tais prerrogativas não dão ao advogado, nem às outras carreiras, poder algum de barganha ou sobre outros interesses que não a consecução da justiça e do bem comum, embora possam ser usurpadas.
As inviolabilidades e as garantias afetam exclusivamente o exercício da profissão de advogado, e na forma que a lei dispuser. Portanto, o profissional deve conhecê-las para poder avaliar se houve abuso ou até mesmo usurpação.
1.2.O Advogado na defesa de suas prerrogativas
O Princípio da Legalidade previsto no artigo 5º, II da Constituição Federal pelo qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei“, é basilar no Estado Democrático de Direito, porquanto na Magistratura e no Ministério Público, por exemplo, as prerrogativas decorrem de Lei. Na Advocacia, como previsto no artigo 133 da Carta de 1988, não poderia ser diferente, estão previstas na Lei nº 8.906/94.
Na verdade, a norma, da mesma forma que prevê garantias, limita a liberdade de se exigir outras que não constantes de seu texto, funcionando como um freio que obsta o abuso de prerrogativas como forma de poder dirigido a outros interesses que não aos da justiça. Também neste sentido as prerrogativas são essenciais para todos os cargos que objetivam à justiça e não só os da advocacia, pois agindo além das prerrogativas preceituadas em lei, poderá se verificar com mais clareza o abuso de poder e de direito.
Após então algumas considerações podemos citar em resumo as prerrogativas do advogado previstas no artigo 7º da Lei nº 8.906/94 e em todo o corpo da norma citada:
a) inviolabilidade de seu escritório assim como os objetos nele contidos, exceto a quando de busca e apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB;
b) liberdade de comunicação pessoal e reservadamente, com seus clientes, ainda que considerados “incomunicáveis”, independente de instrumento procuratório;
c) só será preso em flagrante por motivo ligado ao exercício da advocacia, mediante a presença de membro da OAB, sob pena de nulidade, e nos demais casos com a comunicação expressa à seccional da OAB;
d) não ser recolhido preso antes da sentença transitada em julgado senão em sala de Estado Maior, com instalações condignas reconhecidas, assim, pela OAB, e na falta, em prisão domiciliar;
e) ingressar livremente nas dependências dos Tribunais, munido de poderes especiais em assembléias e reuniões que participe o cliente, Cartórios, Delegacias e prisões, repartição judicial ou serviço público e nestes quatro casos mesmo fora do expediente;
f) sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo em prazo de no mínimo quinze minutos;
g) usar da palavra pela ordem em qualquer local, juízo, tribunal, Administração Pública, para esclarecer dúvidas ou reclamar contra inobservância de preceito de norma; h) examinar e copiar, mesmo sem procuração, o conteúdo de quaisquer processos ou inquéritos, mesmo conclusos à autoridade quando não sujeitos a sigilo; i) retirar os autos de processos findos mesmo sem a procuração, pelo prazo de dez dias;
j) ter vista de quaisquer processos, ou retirá-los pelo prazo legal;
l) ser publicamente desagravado no exercício da profissão; m) usar os símbolos privativos da profissão de advogado; n) recusa de depor como testemunha em processo em que funcionou ou deva funcionar ou sobre fato que constitua sigilo profissional;
o) retirar-se de recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, após trinta minutos do horário designado mediante comunicação protocolada em juízo.
A defesa de um direito é inerente à natureza dos direitos. A Constituição Federal de 1988 assegura as prerrogativas, verdadeiros direitos do advogado, desde a mera ameaça até sua lesão (artigo 5º, XXXV da Constituição Federal/88) cominando pela indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação de sua intimidade, vida privada, honra e imagem no livre exercício de seu ofício, limitado apenas pela lei.
Na defesa destas prerrogativas é importante que se ressalte, não se encontra o advogado, sozinho, mas acompanhado de toda a classe e da entidade que o representa, a Ordem dos Advogados do Brasil, e suas seccionais e subseções, consoante dispõe o artigo 44, II do Estatuto da Advocacia e da OAB. Em hipótese alguma, defende-se o corporativismo cego, mas, a defesa solidária do advogado, enquanto alvo de ilegalidade e abuso de poder.
Aliás, é função não só do advogado, mas também do próprio Estado a coibição dos abusos de poder face às prerrogativas da advocacia, pois delega poderes a seus agentes que portanto ao agir desvinculados da lei violando o princípio da legalidade da administração pública, e logo praticando atos de improbidade administrativa (artigo 11 da Lei 8.429/92), podem trazer prejuízos irreparáveis ao erário e à justiça. Preleciona José Joaquim Gomes Canotilho que “O princípio básico do Estado de Direito é o da eliminação do arbítrio no exercício dos poderes públicos com a consequente garantia dos direitos dos indivíduos perante esses poderes.” (14)
INSTRUMENTOS PARA A COIBIÇÃO DO ABUSO DE PODER
1.MEIOS LEGAIS PARA A COIBIÇÃO DO ABUSO DE PODER
Vicente Ráo, sintetiza em perfeita lógica que:
“é o direito um sistema de disciplina social fundado na natureza humana que, estabelecendo nas relações entre os homens uma relação de reciprocidade nos poderes e deveres que lhes atribui, regula as condições existenciais dos indivíduos e dos grupos sociais e, em consequência, da sociedade, mediante normas coercitivamente impostas pelo poder público.” (21)
Asseverando ainda com brilhantismo que “o direito, entretanto, não se satisfaz com a simples possibilidade da comunhão humana, isto é, com a simples possibilidade da coexistência social.” (…) “Não é essa a sua finalidade suprema, senão a de obter, por meio da coexistência social, harmonicamente organizada, o aperfeiçoamento do indivíduo.” (22)
A Ciência do Direito, exaure neste pensamento, sua natureza comportamental, influindo para que as autoridades sofram sanções em face do abuso de poder, o que contribui para o desestímulo da conduta violadora de direitos, ou seja, para que não voltem a ser repetidas.
E dentre os meios de coerção, encontramos algumas criações do direito, instrumentos, que podem ser judiciais ou extrajudiciais, para a defesa das prerrogativas do advogado em face do abuso de poder. Tais instrumentos, de modo geral, têm fundamento no mais amplo direito constitucional de petição, aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder previsto no artigo 5º, XXXIV, alínea a da Constituição Federal de 1988.
O mandamento constitucional, no caso do abuso de autoridade, recepcionou a Lei nº 4.898 de 09.12.1965, que regula o Direito de Representação (antes regulado pelo artigo 153, § 30 da Constituição Federal de 1969) e o Processo de Responsabilidade Administrativa, Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade. Destarte, reconhece a doutrina que o “direito de petição e direito de representação, agora se juntaram no só direito de petição.” (23) Não obstante a isso, na hipótese de o abuso das prerrogativas do advogado, e logo ilegalidade da conduta, decorrer de agente público, a Lei nº 8.429/92, que dispõe sobre Improbidade Administrativa e as sanções aplicáveis aos agentes públicos no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, em seu artigo 11 tipifica ser improbidade administrativa a violação, por ação ou omissão, dos princípios e deveres da administração pública, dentre eles o da legalidade.
1.1.Instrumentos extrajudiciais
Passando então à verificação dos meios extrajudiciais para que se coíba o abuso de poder frente às prerrogativas do advogado, um dos mais importantes é o do desagravo público previsto no artigo 7º, XVII do Estatuto da Advocacia e da OAB, que consiste na publicação em jornal ou escrito, na sede da OAB ou em veículo de comunicação, de texto tornando “pública a solidariedade da classe ao colega ofendido, mediante ato da OAB, e o repúdio coletivo ao ofensor.” (24)
A prática leva a conceber outro instrumento que também pode ser usado na defesa das prerrogativas do advogado, que é o pedido de providências à autoridade hierarquicamente superior, que está fundamentado no direito de petição previsto constitucionalmente.
Outro instrumento eficaz é a representação na esfera administrativa às corregedorias gerais contra abusos cometidos pelas autoridades no exercício de suas funções conforme comina o artigo 1º da Lei 4.898/65, em face das prerrogativas de função do advogado (artigo 3º, alínea j da Lei nº 4.898/65). O Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Pará (25), por exemplo, em seu artigo 56, VII prevê as reclamações, no prazo de cinco dias (artigo 57, § 1º) e representações contra Juízes e serventuários acusados de atos atentatórios ao serviço Judiciário, que é complementado pelo Código Judiciário do Estado do Pará, Lei nº 5.008 de 10 de dezembro de 1981, em seu artigo 154, inciso X, que ainda prevê até mesmo a avocação do processo pelo Corregedor, que poderá no caso do artigo 156, tomar ou expedir “nos próprios autos ou em provimento, as providências ou instruções que entender necessárias ao regular andamento dos serviços.”
O artigo 44, e incisos III, IV e VIII do Regimento Interno (26) do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região, também prevê como competência do Órgão Correicional, as representações, e no caso das reclamações, comina o “prazo de cinco dias, a contar da ciência do ato impugnado, nos casos em que não houver recurso legal.” Também dispõe sobre o exercício da “vigilância sobre o funcionamento dos órgãos de primeiro grau, quanto à omissão de deveres e prática de abusos(…)”.
1.2.Instrumentos judiciais
Na esfera judicial, dependendo da gravidade do abuso e das prerrogativas violadas, podem ser postuladas providências na jurisdição civil se houve repercussão no patrimônio material ou moral da parte, do advogado, ou da administração, e na jurisdição penal se houve o dolo em cometer conduta tipificada como crime.
Ressalte-se que os Writs Constitucionais, Habeas Corpus e também o Mandado de Segurança e suas medidas liminares cumprem papel importantíssimo como instrumentos de defesa das prerrogativas, direitos líquidos e certos, do advogado, para que se possa cessar o ato ilegal ou o abuso de poder, de imediato, caso não se consiga esta solução administrativamente. Preleciona Hely Lopes Meirelles que “Infringindo as normas legais, ou relegando os princípios básicos da Administração, ou ultrapassando a competência, ou se desviando da finalidade institucional, o agente público vicia o ato de ilegitimidade, e o expõe a anulação pela própria Administração ou pelo Judiciário, em ação adequada.” (27)
Na Jurisdição Penal, a Lei 4.898/65, artigo 2º, alínea b reconhece o direito de representação ao Ministério Público para que inicie processo-crime contra a autoridade causadora, contendo a exposição do fato constitutivo do abuso de autoridade, a qualificação do acusado e rol de testemunhas, no máximo de três, se as houver. Versam Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas, em sua Obra “Abuso de Autoridade” que “A vítima do crime de abuso de autoridade é qualquer cidadão, maior ou menor, capaz ou incapaz, brasileiro ou estrangeiro, bem como pessoas jurídicas.” (28) A Lei 4.898, então tipifica os comportamentos ilícitos nos seus artigos 3º e 4º, prevendo nas alíneas a e h do último artigo, o abuso de poder.
A Lei 8.429/92 já mencionada, que dispõe sobre a Improbidade Administrativa, pune, concretizando o controle interno da Administração Pública, com as sanções de seu artigo 12, os agentes públicos, assim qualificados na forma dos artigos 1º e 2º, por “praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência” (artigo 14, I), e que, nestes termos, venham a atingir as prerrogativas do advogado.
Contudo as condutas ilícitas penais não estão exauridas apenas nas Leis 4.898/65 e 8.429/92, e no caso das prerrogativas do advogado, sua violação também pode repercutir em conduta criminosa prevista na Parte Especial do Código Penal Brasileiro, como por exemplo, nas hipóteses dos Crimes Contra a Honra e dos Crimes Contra a Liberdade Individual.
Na Jurisdição Civil, configurado dano material ou moral causado pela violação das prerrogativas do advogado, impõe-se a Responsabilidade Civil Extracontratual nos moldes do artigo 159 do Código Civil Brasileiro, implicando na indenização por reparação in natura ou por equivalente do prejuízo, que deverá ser postulada pela competente ação ajuizada na Justiça comum, ou de acordo com seu valor, nos Juizados Especiais Cíveis – Lei nº 9.099/95 onde há maior celeridade.
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